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独占许可中知识产权人权利滥用的表现与规制——纪晓昕
发布者:qdmc    发布时间: 2013-12-26 23:30

纪晓昕*
    内容提要:近年来,由于智力成果流转的频繁,知识产权独占许可引发的纠纷逐渐增多,由于被许可人特殊的法律地位,这类案件常常表现的复杂多样,司法实践中对这类案件的处理也存在较大的争议。知识产权独占许可纠纷产生的主要原因在于知识产权人与被许可人超越各自权利的范围,不适当地行使权利,造成权利的冲突,构成权利的滥用。较之被许可人的权利滥用,知识产权人的权利滥用表现更为复杂,主要表现为自行使用、重复授权和二次销售。规制这种行为,一方面要强化备案制度,避免纠纷的产生,另一方面,应当准确定位知识产权人、被许可人和第三人的法律地位,明确各自的法律责任。在这类案件的处理中,法院的责任不仅在于打击侵权,更重要的在于通过个案的审理,规范知识产品的流转秩序,推进知识产权贸易的发展。
    关键词:知识产权 独占许可 权利滥用
    知识产权独占许可是指知识产权人将其拥有的智力成果仅许可给一个被许可人在约定的期间、地域使用,且知识产权人在约定范围内亦不得使用该智力成果的行为。知识产权独占许可存在于知识产权的各领域内,如专利的独占实施许可、商标的独占使用许可、著作权的专有许可使用等等。
    知识产权人创造的最终目的是为了获得收益,而单凭其个人的生产能力和生产规模往往难以实现利益的最大化,因此,知识产权许可成为知识产品流转的基本的方式之一,知识产权的许可贸易也构成当今知识经济时代国际技术贸易的核心内容。而在知识产权许可中,要想排斥其他竞争对手,获得垄断性地位,谋求最大的经济利益,独占许可无疑是最有力的方式。不断增长的许可与被许可自然带来更多的争议和纠纷,近年来,知识产权许可纠纷已经成为人民法院受理知识产权案件中的一种重要类型,且受案数量呈不断上升的趋势。通常情况下的知识产权许可纠纷一般以合同为基础,体现为比较单一的合同争议,而因独占许可引发的纠纷由于被许可人的特殊法律地位则更为复杂和多样,常常体现为权利的交叉和冲突,司法实践中对这类案件的处理也存在较大的争议。笔者认为这类纠纷特殊性的根源在于独占许可使用权自身的特殊性,因此笔者拟从独占许可权的权利属性入手,从知识产权人权利滥用的角度对这类问题进行分析,探索较好的解决这类争议的途径。
    一、 知识产权独占许可使用权的法律属性
    知识产权独占许可使用权究竟是一种怎样的权利类型?我国现有知识产权法中并没有明确给出答案,法律条文中只是明确赋予了独占被许可人以独立的诉权,如《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定,“发生注册商标专用权被侵害时,独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼;排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉,也可以在商标注册人不起诉的情况下,自行提起诉讼;普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权,也可以提起诉讼。”《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第一条第二款规定,“提出申请的利害关系人包括专利实施许可合同的被许可人,专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中,独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请;排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下,可以提出申请。”
    关于独占许可使用权的法律属性问题存在这样几种观点:第一种观点认为,独占许可使用权就是一种诉权,理由在于我国现有法律只赋予了独占被许可人以诉讼上的权利,而没有赋予其实体权利。第二种观点认为,独占许可的被许可人获得的是一种合同债权,不属于知识产权,不具有对世性。[1]理由在于独占许可使用权不是法定的权利,而是依照独占许可合同获得的权利,依合同而产生的权利性质应为合同债权。第三种观点认为,独占许可使用权为一种绝对权,理由在于独占许可使用权既为独占就有了一般物权具有的排他性,可以对抗第三人,有承认其为绝对权的必要。[2]
    笔者认为,第一种观点仅仅凭法律的字面规定就推断出独占被许可人不再享有其他实体权利,有失偏颇。法律之所以赋予独占被许可人以诉权,在于民事诉讼法规定的“原告是与本案有利害关系的公民、法人和其他组织”。前提是被许可人与案件有利害关系,而存在利害关系必然享有实体上的权利义务。第二种观点依权利的取得方式判断权利的属性也值得商榷,依约取得的权利不一定就是合同债权,比如专利权,无论在专利申请阶段还是授权之后,发明人均可以将其权利转让,受让人依此获得专利申请权或专利权。即使在人身权不可转让的著作权中,作者之外的人也可以依据合同成为著作权人或邻接权人。笔者同意第三种观点,独占许可使用权是一种知识产权,一种绝对权,一种可以在一定领域内排除包括许可人在内的一切其他人使用的垄断性的权利。下面笔者将详细加以分析。
    第一,从权利的组成看,独占许可使用权是受限的知识产权与禁用权的结合。有观点认为,从独占许可使用的定义看,独占被许可人仅享有禁止包括许可人在内的其他一切人在约定的范围内使用和禁止许可人在约定的范围内再行许可的权利,享有的仅为禁用权。笔者认为,独占被许可人无论依据许可合同获得的使用范围有多大,其获得的独占许可使用权都是由两个部分组成的,一是受限的知识产权,二是禁用权。首先,许可使用的实质是知识产权人对自己权利的部分让渡,普通许可、排他许可、独占许可,知识产权人让渡的权利范围依次扩大,到独占许可,知识产权人甚至将自己使用的权利也排除在外。在这个意义上,独占被许可人自然是获得了实质性的权利,他可以独占地使用智力成果,并通过使用获得收益。当然,这种权利毕竟区别于转让,无论在范围上还是权能上都是受限的。其次,如果法律只赋予了“行”的权利,而没有赋予权利人“禁”的权利,该权利自然是一纸空文。独占被许可人在合同范围内使用智力成果的同时也排除了其他一切人在该范围内使用的权利,既包括许可人,也包括其他人,因为在这个范围内独占被许可人就是“知识产权人”。再次,独占许可的特殊性在于它不但排斥一般意义上的非法使用(如假冒),而且排斥经合法授权的使用。独占被许可人有权禁止知识产权人在合同约定范围内再行授权,既然这种授权是被禁止的,独占被许可人自然享有禁止第三人经再次授权后的使用的权利。
    第二,从物权特性的角度看,独占许可使用权类似于用益物权。
    独占许可使用不同于权利的永久转移,只是知识产权人暂时让渡一定范围内使用和收益的权利,智力成果所有权还是归知识产权人所有,约定的期限一到,使用和收益的权利又重新归知识产权人。笔者认为,独占许可使用权的这种特点,极为类似物权中的用益物权。用益物权是指对他人之物,于一定范围内,得为使用收益的定限物权。它具有这样几个特点:1、是一种定限物权,于时于量皆有一定的限度,用益物权人只能在一定范围内对标的物为占有、使用和收益;2、以使用收益为目的;3、原则上系就他人之物而成立;4、享有和行使以物质占有为前提;5、主要以不动产为标的物;6、为独立物权。[3]相对应的,独占许可使用权是被许可人在约定的期限和地域内行使的权利,目的在于对智力成果的使用和收益,以他人享有的知识产权为基础,在一定范围内独立且排他的行使,且知识产权本身是一种以无形财产为标的的准物权。从上述比较看,独占许可使用权与用益物权的特点基本相对应,可以被认为是派生于许可人享有的知识产权的一种“定限知识产权”。在一定的时间和地域范围内,知识产权的部分权能与知识产权人分离,但这种分离是具有弹性的,期限一到,自动回复。因此,通过独占许可,被许可人获得了知识产权的部分权能,这种权利虽然只是部分的,但是是绝对的,足以在一定范围内对抗包括知识产权人在内的任意第三人。
第三,从法律规定的意图看,独占许可使用权是一种对世权。
    上文中笔者已经提及,在我国现有的法律规范中,只明确赋予了独占被许可人以独立的诉权,而没有规定其他实体权利。这也是实践中产生认识混乱的原因之一。民事诉讼法理论认为,诉权本身就具有两重性。“程序意义上的诉权,对原告来说,是提起诉讼的权利,是民事权利主体认为自己的民事权益受到侵害或与他人发生了争议,请求人民法院予以确认和保护的权利。实体意义上的诉权,对原告来说,是期待胜诉或者满足诉讼请求的权利,是民事权利主体请求人民法院运用国家审判权作出裁判,使自己的实体民事权益得到确认和不受侵犯的权利。”[4]因此,诉权不是孤立存在的,它必然是以实体权利的存在为前提。那么法律赋予独占被许可人以独立的诉权的前提又是什么呢?如果独占被许可人享有的是一种相对权,或对人权,则其诉权主张的对象只能是特定的主体,而从我国法律规定来看,其所赋予独占被许可人的诉权是得以向所有侵害知识产权的行为主张的权利,因此,法律赋予独占被许可人以诉权的前提必然是独占被许可人所拥有的独占许可使用权是一种绝对权、对世权。
    另一方面,我国现有知识产权法对独占使用许可设立了备案制度,如《商标法》第四十条第三款规定“商标使用许可合同应当报商标局备案”,《专利法实施细则》第八十八条规定“国务院专利行政部门设置专利登记簿,登记下列与专利申请和专利权有关的事项:(四)专利实施许可合同的备案”。备案是公示原则的一种实现方式。所谓公示是某种权利的享有和变动所采取的可取信于社会公众的外部表现方式。为什么要公示?原因在于这种权利的享有或变动可能会影响到不特定人的利益,为了便于社会公众直接从外部了解这种权利的状况,防止其他人对这种权利的侵害。因此,需要公示的权利通常是对世权,因为如果该权利是一种对人权,则直接可向相对人通知或主张,而无须向社会公众以公开的方式表彰该权利的状态。
    从独占被许可人在诉讼中的地位及独占许可备案制度的设置来看,笔者认为,虽然独占许可使用权体现在法条字面上的是诉权的形式,但从法律规定的意图看,是承认其对世权性质的。
    二、知识产权独占许可纠纷产生的根本原因——权利滥用
    在由知识产权许可纠纷而引发的案件中,独占许可纠纷是最为多见的,这是因为独占许可使用权虽然来源于许可人享有的知识产权,但二者有着强烈的对抗性。从上文的分析中可以看出独占许可使用权是一种排他性很强的绝对权,在一定的时间和地域内可以排除包括知识产权人在内的一切人对其权利行使的妨碍。而知识产权人即独占许可人则是智力成果的所有人,其所享有的亦是排他性权利。如果许可人和被许可人依照合同的约定,在各自约定的范围内适当的行使权利,各得其所,各安其分,自不会有纠纷的产生。而矛盾的发生却正是由于二者超越了各自权利行使的界限,引发权利的冲突,进而影响了正常的市场运行秩序,这种不适当的行使权利的方式就是权利滥用。
    所谓权利滥用是指权利人以不公平、不适当的方式行使其权利,不适当的扩张了其所享有的权利。有学者认为构成权利滥用有四个要素:主体是正在行使权利的权利人;客体是社会的、国家的、集体的或其他公民的合法的自由和权利;主观方面是权利人存有故意的心理状态;客观方面是有危害他人权利和利益后果的行为。知识产权的滥用,是相对于知识产权的正当行使而言的,是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限,导致对该权利的不正当利用,损害他人利益和社会公共利益的情形。[5]在知识产权独占许可中,由于许可人和被许可人享有的权利互相具有排他性和对抗性,因此无论许可人还是被许可人都存在发生超越权利范围行使权利,侵害他人合法权利的权利滥用行为的可能性。由于被许可人毕竟是只是部分权利人,其所拥有的权利在时间和空间上都是有限的,其权利滥用的表现方式较为单一,主要是违反合同约定行使权利,可以直接通过违约或侵权之诉来解决。司法实践中争议更多的纠纷是由许可人即知识产权人的权利滥用导致的,因为知识产权人不但可以自行使用,而且可以授权使用,使用方式更加多样,这类纠纷中不但涉及许可人和被许可人的利益,而且往往还涉及到第三人利益,涉及法律关系更加复杂。因此,笔者拟着重对知识产权人的权利滥用进行分析。
    三、知识产权人权利滥用的表现与规制
    知识产权独占许可人即知识产权人拥有对智力成果的垄断性权利,但是由于其在一定时间和地域内授予被许可人以独占许可使用权,放弃了在一定范围内的使用该智力成果的权利,因此,其享有的权利是受限的。知识产权人在独占许可中的权利滥用表现为超出权利范围,将权利行使的触角直接或者间接的延伸到了独占被许可人权利范围内,概括起来,知识产权人的权利滥用通常表现为三种情况,自行使用、重复授权和二次销售。
    (一)自行使用
    自行使用是知识产权人权利滥用中最为明显的一种方式,是指知识产权人违反独占许可使用合同,在独占许可的范围内,使用智力成果的行为。独占许可使用的特点就在于一定范围内不但排除第三人的使用,而且排除知识产权人的使用,因此,知识产权人的自行使用行为首先违反了独占许可合同的约定,被许可人可以追究其违约责任。那么自行使用是否构成对被许可人权利的侵犯呢?正如美国学者Jay Dratler,Jr.所说,“如果许可人本人侵犯了独占被许可人受保护的市场,那么被许可人可以依据对有关独占权的明示或者默示约定的违反而直接从许可人那里寻求救济。也就是说可以提起违约之诉。被许可人是否有起诉许可人侵犯或盗用被许可的知识产权的诉因则是一个更加复杂的问题。而侵权或盗用的诉因既需要有诉讼资格,又需要一个有效的实体上的知识产权请求权。”[6]在上文中,通过对独占许可使用权权利属性的分析,可以看出,独占许可使用权不但是一种诉权,而且是一种绝对权,排除包括知识产权人在内的一切人的使用行为,因此,知识产权人超越权利范围,在被许可人的权利领域中使用智力成果的权利自然构成对被许可人享有的独占许可使用权的侵犯。笔者认为,如知识产权人在独占许可的范围内使用智力成果,被许可人既可以提起违约之诉,也可提起侵权之诉来维护自己的合法权益。
    (二)重复授权
    由于独占许可使用权是一种绝对权,它可以独立对抗侵权行为,对于未经授权使用智力成果的行为可以独立提起诉讼并要求侵权行为人承担侵权责任。但是,对于因合法授权的引发的权利冲突应当如何处理呢? 独占许可中的重复授权是知识产权人滥用权利的一种典型表现,知识产权人在授权过程中,本应承担起合理划分市场,维护正常竞争秩序的职能,但是知识产权人却违反约定,重复授权,导致多个被许可人的权利范围发生重叠,正当享有的权利相互冲突,无法实现被许可人获得许可使用权的目的。笔者拟从知识产权人与重复授权中第三人的法律责任两个方面分析因重复授权而引起的纠纷的解决。
    1、知识产权人的法律责任
    从合同法的角度看,许可人在与被许可人签订独占许可使用合同时,应当依据诚实信用原则,保证合同能够正常履行,不受第三方干涉。从知识产权法的角度看,许可人在许可他人行使权利的时候也应当保证自己有权处分该项权利,是合法的权利人。由于知识产权人在独占许可的范围内已经丧失了再行许可的权利,如果重复授权,自然无权可授,对第三方来讲,再行许可违反了诚实信用的合同原则,而对被许可人来讲,知识产权人的行为违反了独占许可合同中不得再行许可的约定,亦构成违约。因此,无论被许可人还是第三人均可向知识产权人主张违约责任。关于知识产权人是否应当承担侵权责任,笔者将结合第三人的法律责任分别加以分析。
    2、第三人的法律责任
    独占许可中的被许可人与重复授权中的第三人获得权利的途径都是合法的,因而其权利都是有效的。如果二者均为普通许可,两种权利尚可并存,但是只要一方是独占许可,其强烈的垄断性必然会排斥另一方所拥有的权利,导致权利冲突的发生。认定第三人的法律责任必须先区分二者的权利的优先性,因为如果是两个处于同等地位的权利,则无法区分谁的权利应当受到保护、谁应当承担法律责任,更无法认定责任的大小。笔者认为,区分二者权利的优先性应当遵循这样三个原则,即备案优先、独占优先、时间优先,且此三项原则的顺序是依次适用的。
第一,备案优先原则。我国知识产权法要求对许可合同进行备案,未经备案并不影响许可合同的效力,但同时又规定,未经备案不得对抗善意第三人。这就是说无论是否备案,许可合同均为有效,被许可人均取得许可使用权,但是未经备案的不产生公示公信的效力。因此,在两个许可合同中有一方已经备案的情况下,已备案的合同优先,已备案合同的被许可人取得的权利效力高于未备案合同的被许可人,其有权在授权范围内继续使用该智力成果,如果其为独占或排他许可的被许可人,亦可以阻止未备案合同的被许可人在其授权范围内的使用。
    权利的优先性确定之后,备案合同的被许可人可以行使其排他的权利,那究竟由谁来承担侵犯其许可使用权的法律责任呢?备案是一种权利公示的方式,是面向全社会不特定的人表彰权利目前的状态,因此,对于经过公示的权利,第三人无论实际知晓与否,均不构成善意,推定其对于权利的状态是明知的。笔者认为,在一方许可合同已经备案且合同性质为排他或独占的情况下,另一许可合同的被许可人如果在前者授权的范围内使用该智力成果,则构成侵权,应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。当然,其由此而遭受的损失可以向知识产权人追偿。
    第二,独占优先原则。如果两个许可合同均未经备案,笔者认为,区分被许可人权利的优先性应当依据许可的性质进行判断。独占许可、排他许可和普通许可是知识产权许可的三种方式,虽然三种许可的被许可人均依据许可合同取得一定限度内的知识产权,但是其权利效力的高低、排他的能力却依次下降,因此,三种许可中被许可人权利的优先性也依次降低,即独占许可优先于排他许可、排他许可又优先于普通许可。从另一方面讲,独占许可的被许可人为了取得绝对性的垄断地位,往往要付出比普通许可和排他许可更多的对价才能够获得独占许可使用权,如果让它让位于普通许可或排他许可的被许可人,从公平的角度出发,对其也显失公允。
    从上述的分析中可以看出,独占许可使用权优先于其他经许可获得的权利,独占被许可人可以禁止其他被许可人在其权利范围内的使用行为。但是,依照我国法律规定,未经备案的许可合同不能对抗善意第三人,在此种情况下,由于独占许可合同并未经过备案,如无相反证据,应当推定其他被许可人为善意。因此,由此而给独占被许可人造成的损失不应由善意第三人来承担,而是应由知识产权人承担。笔者认为,出于对独占被许可人权利的保护,善意第三人应当停止使用,即承担停止侵权的民事责任,而由知识产权人承担损害赔偿责任。善意第三人因在独占被许可人权利范围内被禁止使用而造成的损失,可以向知识产权人提起违约之诉。
    第三,时间优先原则。如果两个许可合同均为独占许可,且均未备案,笔者认为应当依据许可合同生效时间的先后确定权利的优先性,即在先权利优先。尊重在先权利是知识产权的一项基本原则,独占许可使用权作为知识产权的一种也应当遵循这一原则,给予在先权利以充分的保护。“一般而言,在两个相互冲突的许可协议之间,即使在后的被许可人对此前的许可协议一无所知,先签订者也享有优先权”。[7]关于法律责任承担问题,笔者认为,由于独占许可合同均未经备案,在后的被许可人亦应当被认为是善意第三人,其仅应承担停止侵权的民事责任,而由知识产权人承担损害赔偿责任。善意第三人因停止侵权而造成的损失亦可以向知识产权人提出。由于上文中已对此进行分析,笔者不再赘述。
    (三)二次销售[8]
    二次销售是指知识产权人在独占许可合同授权范围之外将使用该智力成果生产的产品卖出后,第三人又将该产品卖入许可范围内的行为。由二次销售而引发的独占许可纠纷是实践中有较大争议的一类案件,主要问题在于知识产权人对于二次销售的产品是否负有相关的法律责任。笔者将具体加以分析。
    首先,将使用被许可智力成果的产品在独占许可合同约定地域范围内的销售是否构成侵权。在上文中关于独占许可使用权的法律属性中,笔者已经进行过分析,独占许可使用权是一种绝对权,被许可人在一定范围内享有垄断性权利,排除其他一切人在该范围内的使用,也就是说,除了被许可人自行使用,其他进入这个范围内的使用行为均构成侵权。因此,销售使用被许可智力成果的产品的行为也构成对被许可人独占许可使用权的侵犯。
    其次,第三人是否应承担侵权责任。由于知识产权侵权案件采用的是无过错责任原则,将产品销售到许可范围内的第三人无论是否善意均应承担侵权责任,负有停止侵权的义务,善意只是区分是否承担赔偿责任的条件。对于已经备案的独占许可合同,第三人应当被推定为明知独占许可的存在,因此,应由第三人承担损害赔偿责任;对于未备案的独占许可合同,如无其他证据,应当推定第三人为善意,不承担赔偿责任。 第三,知识产权人是否应承担侵权责任。有观点认为,知识产权人在其产品售出后,则销售权用尽,无权控制产品的流向,因而否认知识产权人在二次销售中的法律责任。笔者认为,知识产权人在二次销售中承担的责任并不是控制产品的流向,而是在首次销售中负有告知买受人产品状态的责任,即合同的附随义务。笔者试以合同法的瑕疵担保责任理论来分析知识产权人的责任。所谓瑕疵担保,是指有偿合同中的债务人对其所提出的给付应担保其权利的完整和标的物质量合格。[9]知识产权人所销售的产品不仅包括产品本身,而且附加有知识产权,知识产权人既然已经将部分权利许可出去,则其享有的知识产权是不完整的,其所销售的产品上所承载的权利亦是不完整的。知识产权人有义务将产品的该种情况告知买受产品的第三人,否则由其承担侵犯独占许可使用权的损害赔偿责任。当然,如果独占许可合同已经备案,权利状况已经公示,应当推定第三人知晓该权利许可情况,因此不应由许可人承担侵权责任。
    四、结语

    独占许可中知识产权人权利滥用的实质在于知识产权人违反诚实信用原则,突破独占许可合同的约定,不适当地扩张自己的权利,侵犯被许可人及第三人的合法权益。知识产权独占许可是知识产权贸易的重要方式,这种权利的滥用无疑扰乱了正常的市场秩序,造成市场的混乱与无序,因此对其进行有效规制是许可证贸易正常进行的必然要求。对于权利滥用的规制,一方面要强化备案制度的实施,因为备案行为的发生,不但可以有效避免纠纷的产生,是一种事先预防机制,而且也是纠纷产生后责任区分的分水岭。另一方面,应当准确定位知识产权人、被许可人和第三人的法律地位,明确各自的法律责任,及时确定法律后果的承担。在这类案件的处理中,法院的责任不仅在于打击侵权,更重要的在于通过个案的审理,规范知识产品的流转秩序,建立高效率低成本的知识产权许可体系,推进知识产权贸易的发展。


    * 纪晓昕,青岛中级人民法院民三庭法官,中国海洋大学法政学院博士研究生。
    [1] 吴建创著:《从上海利华商标案看平行进口的法律问题》,载北大法律信息网于2008年4月3日访问。
    [2] 尹为著:《知识产权许可合同备案问题研究》,载《第八届全国部分省市知识产权审判理论研讨会论文集》,第261页。
    [3] 梁慧星、陈华彬编著:《物权法》,法律出版社1997年版,第238-239页。
    [4] 王怀安主编:《中国民事诉讼法教程》,人民法院出版社1992年版,第250页。
    [5] 王先林著:《论知识产权滥用及其法律规制》,载http://www.it-law.cn/data/2006/0201/article_9276.htm于2008年5月11日访问。
    [6] [美]Jay Dratler,Jr.著,王春燕等译:《知识产权许可》(下),清华大学出版社2003年版,第758页。
    [7] [美]Jay Dratler,Jr.著,王春燕等译:《知识产权许可》(下),清华大学出版社2003年版,第717页。
    [8] 本文所讲的“二次销售”仅指国内贸易中的销售。在国际贸易中,二次销售往往涉及权利用尽与进口权的冲突问题,是由一个国家对于平行进口所持的不同态度所决定的。

    [9] 王利明著:《违约责任论》,中国政法大学出版社2000年版,第198页。



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