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读《法学方法论》有感—切莫污染“水源”——陈明明
发布者:admin    发布时间: 2013-12-08 17:01

    陈明明*

    记得一位学者说过:“经典学术著作的作者常具有说理明畅的能力,因此通常不须导读为其蛇足,读者只须具有一定的耐力,平心静气读去,自有心得。”近日,笔者拜读了德国法学家卡尔·拉伦茨(Karl_Larenz)的《法学方法论》,由商务印书馆出版2004年1月出版,为中文书库添加了宝贵的一本域外法学巨著。拉伦茨是德国今天最伟大法学家之一。他是民法学界的泰斗,其巨著《民法总论》和《债法总论》等系列著作,代表了德国当代民法学的最高成就的重要部分。但他更是整个德国法学界的思想巨擘,可以这么说,他是承接萨维尼、耶林以来德意志法学思想传统的中坚人物,以德国法学自明之理及方法论进行方式的前锋线上学者的身份,使德国法学主流由历史法学、利益法学发展到今天兼顾法的安定性与法的时代感的新评价法学。确立他的这个地位,也使他取得经典作家的美誉的最重要著作,就是他在1960年初版以及之后不断回应学术挑战修订再版的《法学方法论》。

    该书中,作者一开始就点明书名所谓的“法学”是指:以特定法秩序为基础及界限,借以探求法律问题之答案的学问。作者描述并评论了现代方法上的论辩,以此作为发展其本身理论的基础。作者指出,因本世纪初菲利普.黑克所倡导之“利益法学”的影响,“评价法学”的正当性在今日已无人争议。拉伦茨通过描述并评论现代方法上的论辩,提出法规范和实践的关系点,及当为和实存的关系点是:不可分割的“结构交织”,或者说成立“循环学上的论证”,法官要在法律和事实之间“眼光往还流转”,并且其价值判断不能脱离循环中的法规范的规范作用。法的这种规范作用,或者说法律相对固定解释的理由,在于:仅仅付诸个人的法感断案,不能带来可靠的公正,法官只有采取循序渐进的方式,才更可能达到以普遍或平等原则为基础的公正。
    在“法学的一般特征”一章中,作者认为,不仅在法适用领域,在法教义学的范围,法学涉及的主要还是价值导向的思考方式。当而且仅当法教义学能够更成功地发展并应用价值导向的思考形式以及对流的思考方法,才能维持其地位并实现其作用。拉伦茨没有否弃法律的价值属性,他明白,法律和它的实践是人类活动的一部分,因此必然在所有的环节浸入人的价值因素。这就是所谓法治下的人治因素。但是,他注意到法律之所以应该是制度实在,是以它的安定性和普遍性为理由的。他认为,在法律判断中经常包括价值判断,当法官决定采纳类推适用的方式与否时,当法官“衡量”相互冲突的法益或利益时,或者,当法官考量生活关系的新发展及改变时,他们都要以价值判断为基础。假使推论过程中包含有一些以价值判断为基础的前提,那么正确的逻辑推论也不能保证结论在内容上的正当性。
    从该书中谈到的法官的价值判断问题,我想到了有一个题为“公正”的笑话:被告律师送给法官160先令,希望得到关照。法官收下120先令,将剩下的40先令退回,说:“原告律师只送我120先令,为公正起见,我就收下这么多。”16世纪英国衡平法院,法官收受当事人及律师的财物是司空见惯的事。在中国,前不久,媒体披露了这样一件事:在没有任何可靠证据的情况下,中国云南戒毒所民警杜培武被刑讯逼供、屈打成招,以“故意杀人罪”被判处死刑。只是因为后来真正的杀人凶手被“意外”抓获并供出了犯罪事实之后,这桩“铁案”才被翻了过来,杜培武这个所谓的“杀人犯”才奇迹般地重获新生。此外媒体还屡屡报出湖北省高级法院院长吴振汉被免去全国人大代表资格、河北法官王国治私自制作判决书、裁定书过20多份的新闻。每每看到这样的报道,我的心都受到极大的震撼。我认为,司法公正是社会良知的底线,培根说过:“一次不公的司法判决比多次不平的举动为祸尤烈,因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判决则把水源败坏了。”培根的这段话近年来在抨击司法腐败时被作为名人名言反复引用。培根强调:肩负着“实现法律”神圣使命的司法者,“应该持重庄严”,“谨慎小心”,“ 不应被任何压力、诡辩、阴谋所左右”,要独立自主地作出“公平的裁判”。他告诫司法者切莫污染“水源”,“世间的一切苦难之中,最大的苦难无过于枉法了”!
    法院是社会正义的最后一道防线,而法官则是这道防线的守门人,是社会正义的最高守护神。法官的职业素质如何,道德素养如何,是否值得公众信赖并依托,是社会正义真正实现的保证。要实现司法公正,法官则必须牢记自己的使命,坚守自己的良知。前一阶段,我们中院刚刚进行了中国梦的大讨论。中国梦,人民的梦!它不是空想、不是务虚、不是胡思乱想,梦想必须是坚实的,能看得到见摸得着,天亮之后,依然印象清晰,能够实现。作为一名法官,我的梦是渴望与当事人建立起彼此尊重,彼此信任的理解之桥,而这个梦的前提是我们必须首先提高自己的职业素养。在英美国家,法官被打造为一个高度职业化甚至精英化的特殊群体,在这个社会中,法官必须“具有法律知识和经验,判断和分析能力,有良好的决定和交流技巧。富有权威、道德、公正,能够理解普通人和社会,性格温和,有礼貌和尊严,对社会服务具有责任”。概言之,“年长、经验、精英”成为法官品质的衡量准则。 英美国家对法官有着极高的要求,赋予极高的信赖。英国的法官至今在开庭时仍然不愿放弃其传统的法袍和假发,丹宁勋爵认为“这种传统 可以使场面更庄严。它可以掩盖个性,遮住秃顶。它可以使法官看起来像个公正的执法人。它是法官权威的象征,是法官受尊重的源泉,所以它还是值得保留下来” 。
    在中国的司法制度则有所不同,中国的司法制度是以制定法为本位,法官是“依法”办案,法官的判决并不造法。法官判决的法律效力和权威依赖于所根据的法律效力和权威,以及审判权的合法来源。另一方面,在理论上司法应具有终极性,即通过司法解决各种纠纷是最后的、最高的,再没有其它解决纠纷的途径能凌驾于其上了。目前,司法解决纠纷基本上可确认为最后的了,司法判决一旦作出,如未通过法定程序而失其失效或改变,任何人任何单位都不可能简单的一句话让其失效或改变。但是,司法解决纠纷是不是最高的呢?理论上是,但实际上却未必,因为众所周知的司法体制上的原因,司法判决可能因某人的一句话而搁置,或者就判不出去,或者不依法判决。这许多因素因体制上的原因,是法院或法官自身难以克服的,即,独立行使审判权的宪法原则并未完整地、充分地依现代公认的法治理念而展开并落在实处。笔者前不久我就听有一个律师说:判决书中没有引用一条法律规定,找法官说:我找到十几条支持我方的法律规定,如果你能找到一条支持对方的法律规定,我们就服判。法官说:这是区长交待的,我们院长都没招,你跟我说有什么用?你可以上诉呀。律师说:理解理解。当判决并非法院或法官的“本意”而且还只能为之时,是谁“把水源败坏了”呢?“在这唯一的权力面前,没有东西能够维持一种独立的生存。” 中国不是三权抗衡的国家,法治的意义还很抽象和原则。我们的法院和法官毕竟是受制于人的,人、财、物的控制权不在法院,管法官的人可以不学法不参加司法考拭甚至不必要懂法,法官的命运还是受他人控制的,公正司法也是符带条件的,还要讲政治、讲党性、讲原则、讲稳定、讲国情、讲习惯、讲……也还有为数不少的滥竽充数的法官仍然在一次次地污染着法律的水源,让老百姓对法律不怎么相信,对法官有着一种陌生感甚至有敌意感,这也使相当一部分立志献身法治的良知法官的积极性大减,让他们危机四伏,让他们看不到希望。
    因此,培根的“水源”、“水流”,还不足以概括中国司法的现状。培根的名言是隐含了司法制度背景的,与他所处的时代和制度背景是吻合的,具有警醒作用。但抛开司法制度背景这一前提,抽取出字面意思而“放之四海”,不仅“牛头不对马嘴”,而且极易产生误导,使得公众的激愤对准了一个虚假的目标。我们不否认司法中确有腐败现象,但充其量也只能算是“弄脏了水流”。我们所要做的不仅是把弄脏了的水流恢复成清沏,还要把污染水源的污物给打扫干净。错案对个体乃至对整个司法公信的危害也毋庸置疑。但在中国的法制背景下,中国式错案并不拥有中世纪英国法源下错案的全部特征。认识到这一点,不仅更有助于推动错案的及时纠正,还有助于我们从错案及时吸取教训。我相信,通过认真学习贯彻党的十八大会议和习近平总书记、原胡锦涛总书记有关重要讲话精神,认真开展创先争优和“忠诚、公正、为民、廉洁”政法干警核心价值观教育实践活动,我们就一定能从源头上保证全社会“水源”的洁净,用实际成果进一步推进党风廉政建设和反腐败斗争,使我们党取信于民。

    拉伦茨的理论是非常深奥的,可以说,必须反复阅读,才能接近它的思想精髓。翻译家陈爱娥博士对这本书的中译出版欢喜不能自抑,引用萨士比亚的诗句说:“我们历尽了千辛万苦,终于在乱麻中采获了这朵鲜花。” 对于在法学方法论方面一穷二白的大陆法学界而言,卡尔·拉伦茨的《法学方法论》可以引导我们进入法学方法论的殿堂,但可能仅仅是把我们领上台阶,至于登堂入室,则需要我们在此基础上作更为深入的研究。它使我们更加深刻的理解了法官价值判断的含义,我们不否认司法中确有腐败现象,但充其量也只能算是“弄脏了水流”。最后,引用圣保罗的一句名言与广大法官共勉:“我们知道法律体现着正义,但也要有人正确地运用它” 。


 陈明明  青岛市中级人民法院民一庭法官,法学硕士。

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